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研究方法法学问题的研究方法种类很多 本文主要利用了法条法、文

发布时间:2019-07-25 00:43 来源:未知 编辑:admin

  研究方法法学问题的研究方法种类很多 本文主要利用了法条研究法、文献研究法、比较研究法以及统计学上的归纳、演绎研究方法等。 文章中引用了ECT、《华盛顿公约》以及双边投资条约 BIT 等国际法的具体条款 并将相关条款进行比较 以对管辖权条件等问题进行分析 采用了法条研究法和比较研究法。而对ECT仲裁十

  研究方法法学问题的研究方法种类很多 本文主要利用了法条研究法、文献研究法、比较研究法以及统计学上的归纳、演绎研究方法等。 文章中引用了ECT、《华盛顿公约》以及双边投资条约 BIT 等国际法的具体条款 并将相关条款进行比较 以对管辖权条件等问题进行分析 采用了法条研究法和比较研究法。而对ECT仲裁十年发生的所有案例进行整理归类 统计案件中当事人、仲裁机构、请求金额和结果等数据 从而推定结论 查阅仲裁庭作出的管辖权决定和仲裁裁决等 并引用仲裁庭对特定问题的主张和评论 这些工作用到了文献研究法、比较研究法以及归纳、演绎研究方法等。 《能源宪章条约》投资仲裁机制案例考察1998年4月16日ECT生效 直到2001年4月25日 ECT第一个仲裁案AES Summit Generation Ltd HungaryAES 产生至今已有十一年的仲裁历史 截至2012年3月底案件总数已达30例。本文将回顾这十一年来的ECT仲裁发展历程 以这30个案例为基础 分析ECT仲裁中的相关规律和差异 结合ECT具体条文和可获得的仲裁文书 对ECT投资仲裁机制具体适用过程中应注意的问题进行分析。 案件基本情况上文提到2001年至今已有30个ECT案例 即这11年是每年约3个案件 这个数字听起来不太令人满意 但与《北美自由贸易协定》 NAFTA 的数据进行比较 我们会发现ECT投资仲裁机制的适用还是有一定成绩的。NAFTA最开始的15年里也只受理了61个案件 即每年4个。虽然NAFTA只有3个缔约国 但其可受理的争端不限于能源领域 所以说ECT案件的数量虽然不多 但在整个国际投资仲裁中有着不可忽视的地位。 下面以表格的形式介绍ECT的30个案件的基本情况 ECT投资者东道国投资仲裁机制相关案例一览表 序号 争议双方 立案 时间 仲裁 机构 状态 AESSummit Generation Ltd 英国 Hungary2001 ICSID2002年和解 NykombSynergetics Technology Holding AB 瑞典 Latvia2001 12 SCC 2003 12已决 PlamaConsortium Ltd 塞浦路斯 Bulgaria2003 ICSID2008 8已决 PetrobartLtd 直布罗陀 Kyrgyzstan2003 SCC2005 3已决 AlstomPower Italia SpA Alstom SpA 意大利 Mongolia2004 ICSID2006年和解 YukosUniversal Ltd 英国 马恩岛 RussianFederation 2005 UNCITRAL审理中 HulleyEnterprises Ltd 塞浦路斯 RussianFederation 2005 UNCITRAL审理中 ECT投资者东道国投资仲裁机制相关案例一览表 序号 争议双方 立案 时间 仲裁 机构 状态 VeteranPetroleum Trust 塞浦路斯 RussianFederation 2005 UNCITRAL审理中 IoannisKardassopoulos 希腊 Georgia2005 10 ICSID 2010 3已决 10 Amto 拉脱维亚 Ukraine2005 11 SCC 2008 3已决 11 Hrvatska Elektropriveda HEP克罗地亚 Slovenia2005 12 ICSID 审理中 12 Libananco Holdings Co Limited 塞浦路斯 Turkey2006 ICSID2011 9已决 13 Azpetrol International Holdings Azerbaijan2006 ICSID2009 8已决 14 Barmek Holding Azerbaijan2006 10 ICSID 2009年和解 15 Cementownia Nowa Huta Turkey2006 12 ICSID 2009 9已决 16 Europe Cement Investment andTrade Turkey2007 ICSID2009 8已决 17 Liman Caspian Oil BV NCLDutch Investment BV 荷兰 Kazakhstan2007 ICSID2010 6已决 18 Electrabel Hungary2007 ICSID审理中 19 AES Summit Generation Limited 英国 Hungary2007 ICSID2010 9已决 20 Mohammad Ammar Al Bahloul 澳大利亚 Tajikistan2008 SCC2010 6已决 21 Mercuria Energy Group Ltd 塞浦路斯 Poland2008 SCC2011 12已决 22 Alapli Elektrik Turkey2008 ICSID审理中 23 Remington Worldwide Limited 英国 Ukraine2008 SCC 2011 4已决 24 Vattenfall Europe Generation AG Co KG 瑞典 Germany2009 ICSID2011年和解 25 EDF International Hungary2009 UNCITRAL审理中 26 EVN AG 澳大利亚 FormerYugoslav Republic Macedonia2009 ICSID2011 9已决 27 AES Corporation TauPower Kazakhstan2010 ICSID审理中 28 Ascom Kazakhstan2010 SCC审理中 29 Khan Resources Mongolia2011 UNCITRAL审理中 30 Turkiye Petrolleri Anonim Ortakligi 土耳其 Kazakhstan2011 ICSID审理中 案件当事人基本情况ECT投资仲裁案件的当事人包括提出仲裁请求的申请人 即投资者 和同意仲裁的被申请人 即东道国 。首先来了解投资者的情况。投资仲裁对中小型投资者来说有很重要的意义。跨国公司拥有雄厚的资本 对东道国经济有很大的影响力 所以能以自己的经济实力向东道国施压以获得救济 而中小型投资者只能通过投资仲裁这种途径保护自己的权利。道理如此 事实却与我们的想象有所不同 浏览国际投资争端解决中心 ICSID 的案例表 我们会发现其中的申请人既有著名的跨国企业 也有不知名的小企业投资者。ECT的案例表中也是同样的情况 里面有许多投资者是跨国公司 见表2 1“争议双方”一栏 。以AES集团公司为例 它是全球电力公司 其经营的132家发电厂遍布28个国家 在全世界范围内拥有29000名职工。此外EDF集团、Alstom集团、EVN和Vattenfall也都是实力雄厚的跨国公司。当然 私人投资者也在其列 即Ioannis Kardassopoulos 希腊 和Mohammad Ammar Al Bahloul 澳大利亚 。但投资者是私人投资者或小型公司并不意味着它进行的投资不重要。如Kardassopoulos先生在格鲁吉亚进行的石油投资 是在其他石油公司开始从格鲁吉亚市场获利之前就已经开始 在格鲁吉亚的石油行业中有一定地位和作用。 关于被申请国的情况 这30个仲裁案件中 除了德国 所有的被申请国都是东欧或中亚的国家。匈牙利、哈萨克斯坦和土耳其成为被申请国的次数最多 各有4次 俄罗斯联邦也有3次。针对同一个国家的案件一般争端事由也类似 如针对俄罗斯的三起案件都是关于Yukos石油企业财产被征收一事。而由瑞典能源公司Vattenfall针对德国提起的仲裁请求是少有的“西方公司”针对“西方国家”提起投资仲裁请求的例子 且该案已经处理完毕 在分析这种类型的仲裁案件时很有参考价值。 案件争议标的基本情况案件的争议标的 指的是投资者在被申请国能源领域进行的投资。ECT的适用范围仅限于能源领域 但这30个案件争议标的所在能源行业仍有所不同。基于仲裁的保密性 这些案件只公开了部分管辖权决定和裁决 可以收集的信息不全。而且公开的信息中大部分投资是以股份形式存在的 只能依据这类投资所在公司的商业活动推测其所在的能源行业。根据可获得的明确信息和相关推测 这些投资大致可分为五类 电力生产和销售、石油天然气勘探和生产、石油下游工业、核能源和采矿业。其中关于电力生产和销售的有14例案件 石油天然气勘探开发为8例。按理说石油和天然气资源对于国家来说具有战略性地位 与之相关的勘探、开发许可等一直是投资条约仲裁中的主要争端来源 但ECT案件中电力行业方面的投资却高居榜首 原因就在于许多ECT缔约国 尤其是欧盟区域内的电力市场正在进行改革 其措施包括撤销管制和私有化 这类措施很容易引起争议。 案件仲裁机构基本情况ECT第26条规定了投资者的仲裁权利 向投资者提供了选择仲裁机构的机会 投资者有三种选择 ICSID或ICSID附属机构 根据联合国国际贸易法委员会的仲裁法规组成的单独的仲裁机构或特设仲裁庭 UNCITRAL规则 还有斯德哥尔摩商会下属仲裁机构 SCC 根据表21中相关数据 ICSID或ICSID附属机构在30个仲裁案中被选择了18次 约占60 UNCITRAL被选择了5次 约占17 SCC被选择了7次 约占23 。比较而言 ICSID仲裁更受投资者的欢迎。而UNCITRAL和SCC所占比例相对较少。但值得注意的是 投资者没有选择ICSID时并不是因为ICSID或ICSID附属机构不能选择 这表明SCC或UNCITRAL规则在这些案件中更有利于投资者 投资者会根据案件的具体情况在不同的机构或规则中作出对自己最有利的选择。 案件仲裁请求与结果根据能源宪章官网 公布的数据统计 三个Yukos系列案的赔偿请求金额达到1000亿美元 Libananco案为100亿美元 Vattenfall案为14亿欧元 比较而言 Petrobart案的250万美元 Nykomb案的700拉特和Amto案的150万欧元相对较少。实际上 Yukos系列案和Libananco案的赔偿请求金额在现代国际投资仲裁案中也高居榜首 这充分说明能源投资的巨大价值 但这两个案件都还在审理中 判决的结果是否会和请求的数额一样 这个问题需要时间来证明。 至于仲裁的结果 根据已公布的数据 在18个已决案件中只有5个真正作出了有关赔偿的裁决 其中投资者获胜的有3个 但裁决的结果都没能满足投资者的请求。Nykomb案的裁决结果是赔偿请求的23 Petrobart案为44 Mr Kardassopoulos案为4 。这18个已决案件中 被申请国获胜的有6个 若按照以上数据推论 现在的国际仲裁中缔约国仍占据有利地位。 《能源宪章条约》投资仲裁机制的主要争议事项上一节主要分析案件相关数据 这一节将归纳30个ECT案件中涉及的程序性问题和实质性问题。程序性问题主要是指管辖权争议 而实质性问题包括很多实体争议 如公平公正待遇、不合理征收等。 http 请求赔偿7097680L 单位 拉托维亚拉特 而仲裁庭最终判决被申请国赔偿1600000L。 Petrobart请求赔偿2576839美元 而仲裁庭最终判决被申请国赔偿1130859美元。 Mr Kardassopoulos请求赔偿3亿5千万美元 而仲裁庭最终判决被申请国赔偿1510万美元。 管辖权异议的内容及结果投资仲裁案中经常因管辖权问题而产生争议 这也是投资条约仲裁案比商事案件耗时更长的原因之一。国际商事仲裁中的管辖权规则的适用通常限于判断争端是否“产生于或关于”含有仲裁条款的合同 而这一问题比较容易判定 但投资仲裁中仲裁庭通常要处理国际公法上的复杂问题 包括对条约进行解释 具体如申请人是否符合条约所定义的“投资者” 申请人是否作出了条约所定义的“投资” 争端是否属于条约的争端解决条款适用范围等。ECT的案例中具体管辖权问题见表2 ECT案件管辖权问题一览表序号 争议双方 管辖权异议 是否涉及第17条 结果 Latvia同意将争端提交至拉脱维亚法院 ECT的短暂适用 Bulgaria投资不适格 PetrobartLtd 直布罗陀 Kyrgyzstan投资不适格 ECT不能适用于直布罗陀 既判案件 YukosHully Russian暂时适用 投资或投资者不适格 税收措施特别规定 岔路口条款 IoannisKardassopoulos Georgia未证明存在利益关系 所主张的违法行为发生在条约生效前 Ukraine投资不适格 LimanCaspian Oil Kazakhstan未公开 未公开 未公开 EuropeCement Turkey未证明存在利益关系 无管辖权 Cementownia“Nowa Huta” Turkey未证明存在利益关系 无管辖权 根据表2 2可知 在提出管辖权异议的案件中 只有Europe Cement案和Cementownia案最终被裁定为因没有管辖权而不予受理 这两个案件中 投资者被认为没有提供有力的证据证明自己做出了特定投资行为。 除了利益关系 2中反复出现的管辖权异议理由还有投资或投资者不适格尤其是第17条在大多数管辖权异议中都被涉及 但第17条规定的拒绝给予利益问题到底是管辖权问题还是有关实体争议的问题 这些将在本文第四章中进一步分析。 实体争议的内容及结果在19个已决案件中 只有8个案件就实体争议进行了裁决 其中7个裁决是公开的 具体情况见表2 ECT案件实体争议一览表序号 ECT案件 实体争议相关条款 结果 Latvia第10条第1款和第13条 歧视性措施——违反第10条第1款 Bulgaria第10条第1款和第13条 没有违反ECT Kyrgyzstan第10条第1款和第13条 未能提供公平公正待遇——违反第10条第1款 IoannisKardassopoulos Georgia第13条 征收——违反第13条 Ukraine第10条第1款和第12款 以及第22条第1款 没有违反ECT LimanCaspian Oil Kazakhstan未知 未知 Hungary第10条第1款和第13条 没有违反ECT AlBahloul 第13条违反保护伞条款——违反第10条第1款 根据表2 3的数据可知 投资者与缔约国之间的争端主要集中在第10条第1款和第13条。ECT的第10条第1款主要是规定投资待遇问题 包括公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、最持久的保护和安全以及禁止不合理或歧视性措施等 其中还包括“保护伞条款” 第13条是ECT的征收条款 除非缔约国以公共利益为目的 依据适当的法律程序 采取非歧视的手段进行征收 并快速、充分和有效地支付赔偿 否则投资者在其他缔约国境内的投资不能被国有化或征收。这8起案例中仲裁庭作出有利于投资者的判决的有4例 为投资者进一步维护自己的权利提供了条件。 10 《能源宪章条约》投资仲裁机制的适用前考量在选择适用ECT投资仲裁机制之前 即投资者根据ECT第26条的规定向仲裁机构提起仲裁程序之前有许多问题需要考虑 所以这一部分内容主要从投资者的角度出发 通过总结和分析ECT投资仲裁机制的特点 介绍ECT仲裁的必经程序和优缺点 为想要提起仲裁的投资者提供一定的参考。此外 ECT的30个仲裁案选择了不同的仲裁机构 投资者在作出选择时需要考虑哪些因素 怎样的选择才是对自己最有利的 这也是提起仲裁程序前需要考虑的问题。ECT投资仲裁机制的特色之一就是东道国无条件同意仲裁 但这种无条件同意是否适用于所有情况 有哪些例外的规定 这个问题同样的不能忽视。 《能源宪章条约》投资仲裁机制的程序考量投资者在选择投资争端解决机制之前需对其程序进行考量 分析其程序上的优缺点 以决定是否适用该争端解决机制。考量ECT投资争端解决机制的程序主要从四个方面入手 一是ECT主张尽可能和平解决争端 二是投资者不需要穷尽当地救济 三是投资者可以选择争端解决程序 四是东道国无条件同意仲裁。 尽可能和平解决与许多投资条约的规定类似 ECT第26条也对投资者的仲裁权进行限制。ECT第26条第1款规定它所适用的争端应尽可能和平解决 第2款规定如果争端双方的任何一方提出以和平方式解决之日后3个月内 争端还不能根据第1款中的规定进行解决 投资者才可将争端提交给仲裁机构。从某种角度来说 这两个条款设置了一个管辖权障碍 因为只有当争端是在要求和平解决的三个月内不能和平解决时 投资者才可以选择正式的争端解决程序 也就是说投资者首先必须提出和平解决的请求 然后等待三个月时间的消逝。如果投资者不愿意等待 想提前进入正式的争端解决程序 他将无权使用ECT提供的任何争端解决机制。被申请国在投资条约中同意将与投资者之间的争端提交仲裁 是仲裁机构管辖权最重要的条件。但ECT中除非争端是“在争端双方的任何一方要求以和平方式解决之日后三个月内 还不能根据第1款中的规定进行解决”的争端 否则视为被申请国没有对此争端作出同意仲裁的表示。 不需穷尽当地救济不需穷尽当地救济是ECT的一大亮点。绝大多数的BIT做出了相反的规定 即受害投资者在根据条约提起国际仲裁之前要根据东道国的国内法用尽东道国国内法 11 院提供的所有救济方式。但ECT没有这样的要求 一般情况下 投资者可以根据第26条第2款提供的选择直接适用法院或仲裁机构相关程序。 投资者享有的这种直接适用程序的权利存在一定的例外情况 即合同中的排他管辖权条款。如果投资者享有的某种权利构成“投资” 而投资者认为东道国违反了ECT第三部分规定的缔约方义务 在这种情况下若该“投资”还受特定合同的约束 且合同规定在处理这类争端时特定法院或仲裁机构享有排他管辖权 直接适用程序的权利就会与排他管辖权产生冲突 此时申请人根据第26条第2款所选择的机构的管辖权应让位于该特定法院或仲裁机构。以上观点遵循的原则是 仲裁机构在处理东道国对投资者的特定行为的合法性时 应首先根据东道国的法律分析该“投资”由哪些权利组成。如果权利来源于协议 且该协议授予了其他机构排他管辖权解决有关该权利的争端 那么允许投资者不受该协议中管辖权条款的约束而直接运用ECT程序的做法就是错误的。 可以选择争端解决程序ECT第26条的另一个亮点是向投资者提供了解决投资者与缔约国的争端的可选程序。当争端属于ECT第26条第1款规定的情况 且此争端在三个月的期限内不能友好解决 投资者有三种选择来解决其争端。根据第26条第2款的规定 投资者可以选择提交给缔约方法庭或行政仲裁机构 先前同意的争端解决程序 或者国际仲裁或调解。 本文关注的是国际仲裁 它是ECT投资争端解决中最普遍的选择。因为若将争端提交给缔约方国内的法院或行政仲裁机构 投资者需要认真考虑缔约方司法系统的独立性和专业性问题。而国际仲裁机构的独立性和专业性成为吸引投资者的主要因素。投资者可以在三个仲裁机构中任选其一 前提条件只有一个 向其选择的仲裁机构提交同意书。投资者可以选择将争端提交给 国际投资争端解决中心仲裁ICSID 如果投资者本国和缔约国都是《华盛顿公约》成员 根据《华盛顿公约》 若投资者东道国和缔约国中仅有一方是《华盛顿公约》成员 则依据ICSID附属机构规定 单独的仲裁机构或特设仲裁法庭根据联合国国际贸易法委员会的仲裁法规 UNCITRAL 而建立 斯德哥尔摩商会下属的仲裁机构的仲裁程序。这三种仲裁机构各具特色 投资者在提交仲裁请求之前应如何做出选择 要考虑哪些因素 怎样才能最全面的保护自己的利益 这些问题值得思考。 见ECT第26条。 12 东道国无条件同意仲裁缔约方无条件同意将符合ECT第26条规定的任何争端提交仲裁 这是ECT投资仲裁机制的另一大亮点 也正是这一点使ECT第26条成为保护ECT第三部分规定的权利义务的有力工具。ECT第26条第3款第a项规定 “如果只遵循第b项和第c项 根据本条款的规定 每个缔约方应无条件地将争端提交给国际仲裁或调解机构。”但缔约方的这种无条件同意存在几种可能的例外情况 即所谓的“岔路口条款”和“保护伞条款”以及“排他管辖权条款” 鉴于这个问题比较特殊 且在ECT投资仲裁机制的适用过程中具有重要意义 将在本章第三节进行具体分析。 申请人选择仲裁机构的考虑因素上文所述的三种不同的仲裁机构拥有不同的程序规则 其可适用性和实际适用效果也相应的会有差异 这意味着当投资者选择仲裁程序时需要考虑许多的权限和程序问题。明智的决定可以带来法律和战术上的优势 选择仲裁机构时应认真考虑。 申请人在提交其国际仲裁请求时主要考虑两方面 一方面是考虑具体案件能在哪些机构进行仲裁 另一方面是可选机构在具体案件中的优缺点。前者由争端双方当事人的性质决定 比较客观 且容易得出结论 这里将其界定为选择仲裁机构的客观条件 后者要考虑的事项范围较广 也比较复杂 需要投资者主观地根据自己的具体诉求综合考虑 这里将其界定为选择仲裁机构的主观因素。 选择仲裁机构的客观条件UNCITRAL仲裁庭和斯德哥尔摩商会下属仲裁机构两者的仲裁规则没有对仲裁请求作过多限制 只要符合ECT相关规定 投资者就可以选择这两种仲裁机构。而ICSID仲裁规则设置了很多限制。 首先 若想选择ICSID 作为投资者本国的缔约方和作为被申请人的缔约方必须都是《华盛顿公约》 的成员。这一要求既是根据ECT的规定 也是根据《华盛顿公约》本身 其次任何提交给ICSID的案件都要受两个重要的管辖权限制。第一 投资者需要向ICSID申请登记其仲裁请求。ICSID对该请求只进行形式审查 但如果争端显然超出了中心的管辖范围 中心将不予登记该仲裁请求。所以说 秘书处发挥了案件的初步筛选作用。第二 ICSID予以登记的任何案件 还需另外满足ICSID仲裁机构的管辖权条件 即根据《华盛顿公约》第25条仲裁庭对该争端享有管辖权 标准有四 《华盛顿公约》 即《解决国家与他国国民间投资争端公约》。 具体规定见ECT第26条。 具体规定见《华盛顿公约》第25条。

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