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替代争议解决方式

发布时间:2019-07-17 10:26 来源:未知 编辑:admin

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  替代争议解决方式又称选择性的争议解决方式,是非诉讼、非仲裁的选择性争议解决方式的概括性的统称。替代争议解决方式(ADR)是指可以被法律程序接受的,通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。

  替代争议解决方式(ADR)是一组程序群,主要包括:调解或调停、中立听者协议、小型审理、简易陪审团审判、租借法官、租借法官、事实发现法,此外,还有特别主事人、法院附属仲裁、监察专员制度及少年庭等方式。替代争议解决方式(ADR)是对诉讼和仲裁的辅助手段,是社会有机体自我完善机制的表现,目前已成为民商事争议解决方式体系中的重要形式。替代争议解决方式具有非正式性、非强制性、广泛性、灵活性的特点。替代争议解决方式(ADR)是一种可以广泛地适用于解决争议的纯粹自愿的程序。

  ADR发源于20世纪60年代的美国,其兴起并非因为法院有什么过错,而是因为当事人和律师意识到通过诉讼解决法律纠纷日益变得昂贵、费时、不保密;而法院面对“诉讼爆炸”亦感人力、财力难以为继,鼓励ADR以疏减讼源遂成为自然而然的选择。

  或称合意性、选择性或自治性,在ADR中占有重要地位。ADR程序及其采用的形式一般出于当事人的自愿,甚至争议解决的结果是否有强制性也取决于当事人。假如ADR程序成功,很可能是双赢的结果;假如没有成功,所失去的只是时间及ADR程序不多的费用。

  或称简便性。ADR既不像诉讼需要国家权力和法院的介入,一切以诉讼法为依归,也不像仲裁那样注重最低限度的正当程序要求。恰恰相反,ADR的程序极为灵活,甚至很难讲它有什么必须的正式程序,当事人之间也不必处于对抗地位。比如,ADR没有严格的证据规则,没有现代诉讼和仲裁中常有的对抗制以及保证程序正常进行的规则。因为这种非正式性,当事人可以灵活处理所争议的问题,如不必通过昂贵的手段举证,不必进行冗长的质证和辩论,从而节省了费用与时间。对于解决争议的法律程序而言,非正式性不是一个优点,但由于ADR的结果多半是当事人自愿达成并接受,所以非正式性不仅没有侵犯天赋公正(natural justice)或正当程序(due process),反而成为灵活、效率的代名词。

  或称共融性。在ADR过程中,只要当事人愿意,各种方法相互融合,互为补充。ADR程序和诉讼程序、仲裁程序甚至也是共通的。如美国公众授助中心(Center of Public Sources,简称CPR)提供的ADR示范程序中的两步争议解决程序—调解/微型审判—仲裁/诉讼;三步争议解决程序—谈判—调解/微型审判—仲裁/诉讼,就表明了ADR各种机制的共融性{3} (P.5一5)。中国的一些仲裁机构也采用了类似方法,如当事人可以先请求调解中心进行调解,如调解失败,进入仲裁程序;当事人也可以边进行仲裁程序,边由独立的调解员进行调解,调解成功则由仲裁庭依调解协议的内容做出和解裁决,如调解不成功,则径由仲裁庭做出裁决。显然,ADR的复合性有助于当事人提高解决争议的效率。

  ADR的进行一般不对外界公开,有助于当事人放弃对抗,营造和谐气氛,在小范围内平和地解决争议,保护当事人的经营秘密。同时,保密性还意味着当事人在ADR程序中的所作所为,以及ADR主持人(如调解员)的言行,都不得由当事人在以后的解决同一争议的诉讼、仲裁或其他程序中用作证据,ADR主持人也不负有相应的作证义务。

  当事人之间存在一种持续性的关系时,ADR的选用可能特别有效。这在商业纠纷的解决方面,尤其重要。出于对他们之间商业关系的考虑,当事人既要对目前的争议做出安排,又要着眼将来,通过诉讼可能难以达到目的,而通过ADR达成一个新协议,不一定要对现存争议定性,但互有让步、各有受益,则有可能。故可以说,ADR不见得会给当事人一个“说法”,但却可以做到“结束过去向前看”。

  ADR各种方法是当事人的合意选择,没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响不深,结果通常不具有强制性。但这也不是绝对的,从联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事调解示范法》及一些国家的国内法看,在一定条件下,通过ADR达成的解决方案可能具有拘束力。如,前述示范法第14条规定:如当事各方达成解决争议的协议,则该协议具有拘束力和可执行性。再如,按照中国最高人民法院2002年发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,当事人达成的调解协议具有民事合同性质,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。当事人一方不履行的,另一方可向人民法院起诉,要求对方当事人履行调解协议;具有债权内容的调解协议,经公证机关依法赋予强制执行效力的,债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。但一般而言,通过ADR达成的争议解决方案普遍不具有强制性。

  以上所述ADR的特点,既反映了ADR与诉讼、仲裁的若干本质区别,同时也反映了ADR作为争议解决方式的优势之所在。需要注意的是,诉讼、仲裁程序中采用ADR方法结案时,ADR实际上被并入诉讼程序、仲裁程序,成为诉讼程序或仲裁程序的一部分,其结果往往也表现为法院的判决或调解书、仲裁庭的和解裁决或调解书,具有强制执行力。这和通常的ADR是不同的。所以,如无特别说明,一般所说的ADR不包括这两种情况。

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